А.Г. Карапетов
БОРЬБА ЗА ПРИЗНАНИЕ
СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА
В ЕВРОПЕЙСКОМ
И АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
ÌÎÑÊÂÀ 2011
УДК 341
ББК 67.412
К 21
Карапетов А.Г.
К 21
Борьба за признание судебного правотворчества в европейском
и американском праве. – м.: статут, 2011. <...> Связывает ли суд воля исторического законодателя, или он вправе давать норме толкование, наиболее разумное в настоящих условиях? <...> Но что такое аналогия права, то есть разрешение спора исходя из об3
Борьба за признание судебного правотворчества
щего смысла и начал гражданского законодательства? <...> Любому зарубежному ученому сразу
4
Введение
приходят на память имена таких выдающихся правоведов, как Бюлов,
Колер, Штаммлер, Эрлих, Канторович, Фукс, Радбрух, Хек, Рюмелин,
Ларенц, Эссер, Мюллер, Алекси, Быдлински, Жени, Салейль, Ламбер,
Печеник, Аарнио, Маккормик, Атия, Холмс, Грэй, Паунд, Ллевеллин,
Фрэнк, Кардозо, Харт, Дворкин, Фуллер, Леви, Стоун, Рац, Познер,
Калабрези, Саммерс, Скалия, Эскридж, Фарбер, Фрики и многие другие, посвятившие не одну свою монографию, а то и всю свою научную
жизнь вопросам юридической аргументации (legal reasoning), толкования законов и судебного правотворчества. <...> Любой зарубежный юрист, интересующийся теорией права, как правило, хотя бы
в самом общем виде знаком со знаменитым «методом Жени», не менее знаменитой «формулой Радбруха», «свободным поиском права»
Эрлиха и «свободным правом» Канторовича, предсказательной теорией Холмса, балансированием интересов по Паунду и Хеку, «природой
судебного процесса» Кардозо, психоаналитической теорией Фрэнка,
«воображаемой реконструкцией» Познера, «судьей Геркулесом» Дворкина, «динамическим подходом» Эскриджа, «новым текстуализмом»
Скалии, диалектической теорией юридической аргументации Алекси
и другими вошедшими в историю права подходами к судебной методологии. <...> Так, например, немецкие суды после Первой мировой войны в период «бегства
в общие положения», о котором мы расскажем далее, приводили Германское <...>
Борьба_за_признание_судебного_правотворчества_в_европейском_и_американском_праве..pdf
И З Д А Т Е Л Ь С Т В О С Т А Т У Т
А.Г. Карапетов
БОРЬБА ЗА ПРИЗНАНИЕ
СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА
В ЕВРОПЕЙСКОМ
И АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
МОСКВА 2011
Стр.2
УДК 341
ББК 67.412
К 21
Карапетов А.Г.
К 21 Борьба за признание судебного правотворчества в европейском
и американском праве. – М.: Статут, 2011. – 308 с.
ISBN 978-5-8354-0723-1 (в пер.)
Данная книга представляет собой историческое исследование того,
как европейские и американские юристы в конце XIX–ХХ в. приходили
к признанию феноменов судебного правотворчества и активной роли
судов в процессе толкования законов. Одновременно книга служит
своего рода справочником по научной литературе зарубежных стран,
посвященной проблематике судебного правотворчества и толкования
законодательства. Кроме того, в ней описываются эволюции реальных
подходов судов к судебному правотворчеству и толкованию законов и
современное состояние дел в этой области в таких странах, как Франция,
Германия и США. С учетом развернувшихся в российском праве в
последние годы дискуссий о роли прецедентов и допустимости участия
судов в правотворчестве настоящая книга может оказаться практически
полезной и стимулирующей более глубокий анализ этих вопросов.
Книга предназначена для судей, научных работников, преподавателей,
студентов, а также всех интересующихся проблемами судебной
практики.
УДК 341
ББК 67.412
ISBN 978-5-8354-0723-1
© А.Г. Карапетов, 2011
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2011
Стр.3
Борьба за признание судебного правотворчества
зывает судей разрешить спор определенным образом. Но оно примерно
с той же степенью вероятности может быть основано и на том, что
есть такая-то практика высшего суда, которой суды хотя и не обязаны
формально, но де-факто почти всегда следуют, и эта практика решает
соответствующий вопрос таким-то образом. В обоих случаях участник
оборота получает то, что ему требуется, – максимально точное предсказание
реакции государственных органов. В этом два указанных
выше вида нормативности сходятся или сближаются настолько, что
в принципе допустимо говорить о правотворчестве в обоих случаях.
9. Но главная причина того, что юристы все чаще используют термин
«правотворчество» применительно как к законотворчеству, так
и к творческому развитию права в судебной практике, состоит в том,
что и сами нормы закона в определенной степени перестают рассматриваться
как абсолютно обязательные, что стирает различия в природе
нормативности двух этих источников. Научные споры, развернувшиеся
в XX в., и реальная судебная практика показали ту крайне
высокую степень свободы, с которой суды могут сужать или расширять,
модифицировать, а иногда и даже прямо игнорировать смысл,
вытекающий из законодательных норм. Не превращает ли это и сами
законодательные нормы в своего рода презумпции? Возможно, носящие
значительно более весомый характер, чем судебная практика
высших судов, но все же презумпции? Здесь не место анализировать
современную теорию презумптивного позитивизма, которую сейчас
в США развивает, в частности, Ф. Шауэр1
. Но очевидно, что вопрос
о судебном правотворчестве далеко не закрыт и в связи с ним ученые
решат еще немало проблем.
1
Schauer F. Formalism // 97 Yale Law Journal. 1987–1988. P. 509 ff.
Стр.307
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение ...............................................................................................3
Часть I. Споры о судебном правотворчестве в Европе ....................10
Глава 1. Толкование законодательства и судебное
правотворчество во Франции, Бельгии и Швейцарии
на рубеже XIX–XX вв. ....................................................................10
Глава 2. Дискуссии о судебном правотворчестве
и толковании законов в немецком и австрийском праве
на рубеже XIX–XX вв. ....................................................................66
Глава 3. Реакция дореволюционных российских юристов ........176
Часть II. Судебное правотворчество в США ...............................207
Глава 1. Начало научного спора .................................................207
Глава 2. Движение правового реализма ......................................243
Глава 3. Характеристика движения правового реализма ............273
Глава 4. Реакция на движение ....................................................278
Глава 5. Закат движения реализма
и восход школы правового процесса в середине XX в. ...............287
Глава 6. Общий анализ судебной методологии в США ..............295
Заключение .......................................................................................304
Стр.308
Научное издание
Артем Георгиевич КАРАПЕТОВ
БОРЬБА ЗА ПРИЗНАНИЕ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА
В ЕВРОПЕЙСКОМ И АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
Редактор А.В. Савкина
Корректор Т.Н. Немчинова
Художественное оформление: В.В. Самойлова
Компьютерная верстка: С.В. Родина
Подписано в печать 18.11.2010. Формат 60х84 1
Гарнитура Newton. Печать офсетная. Печ. л. 19,5. Усл. печ. л. 18,13. Тираж 1000 экз.
Заказ №
/16
Издательство «Статут»:
119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2;
тел./факс: +7(495) 649-18-06
E-mail: book@estatut.ru
www.estatut.ru
. Бумага офсетная.
ISBN 978-5-8354-0723-1
Стр.309
РЕКЛАМА
Комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации
Под редакцией
П.В. Крашенинникова
Среди авторов
комментария:
Коновалов А.В.
Яковлев В.Ф.
Крашенинников П.В.
Маковский А.Л.
Суханов Е.А.
Ем В.С.
Гонгало Б.М.
Богуславский М.М.
Кротов М.В.
Красавчикова Л.О.
Кириллова М.Я.
Манылов И.Е.
Зайцева Т.И.
Попондопуло В.Ф.
Степанов П.В.
Всеволожский К.В.
Беляев К.П.
Майфат А.В.
Михеева Л.Ю.
Рузакова О.А.
Миронов И.Б.
Андропов В.В.
Мурзин Д.В.
Щербаков Н.Б.
Челышев М.Ю.
Казанцев М.Ф.
Любую информацию о книгах издательства Вы мо
или на нашем сайте www.estatut.ru
жете получить по телефону:
Стр.310
РЕКЛАМА
Российское
гражданское
право
Учебник. В 2 томах
Под редакцией Е.А. Суханова
Евгений Алексеевич Суханов с заведующий кафедрой гражданского
права юридического факультета МГУ, доктор юридических наук,
профессор, главный редактор журнала ´Вестник гражданского праваª.
В новом издании учебника ´Российское гражданское правоª сохранен
традиционный для университетского образования научнометодический
уровень и учтены последние изменения действующего законодательства
РФ. Учебник отличает компактность изложения. Содержание учебника
охватывает все темы гражданского права и полностью соответствует
учебному плану и программе курса по этой дисциплине.
Любую информацию о книгах издательства Вы можете получить по телефону:
+7(495) 6491806
или на нашем сайте www.estatut.ru
Стр.311
Вестник гражданского права – это первый и единственный научный журнал, который
посвящен обсуждению наиболее значимых проектов в области гражданского права России.
Впервые журнал начал выходить еще в дореволюционной России (1913 –1917 гг.) и, по
мнению самых видных цивилистов того времени, был признан одним из самых авторитетных
юридических изданий.
Современный «Вестник гражданского права» содержит анализ наиболее острых вопросов
российского и зарубежного гражданского права, в нем широко представлена цивилистическая
мысль прошлого – материалы, порой неизвестные современному юристу.
Журнал ставит своей целью развитие цивилистической мысли в России, распространение
ее влияния на законотворчество и правоприменение.
ОСНОВНЫЕ РУБРИКИ ЖУРНАЛА:
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ
ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА
ПОЛИТИКА ПРАВА
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
КРИТИКА И РЕЦЕНЗИИ
Главный редактор А.А. Суханов
ПЕРИОДИЧНОСТЬ ИЗДАНИЯ — 6 НОМЕРОВ в год
Стоимость годовой подписки на 2011 г. – 2 700 руб.
Оформить подписку можно на сайте www.mvgp.ru
или по телефону +7 (495) 649-18-06.
Подписные индексы на 2011 год:
Агентство «Роспечать» - 36771, каталог«Почта России» -24257 (полугодовая),
«Пресса России» - 36978 (полугодовая).
Приобрести номера журналов Вы можете в редакции по адресу:
Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2.
Стр.312